从两个国外案例看快播涉黄案 易评

文/维尼引言：《一周易评》是站长搜索科技频道小编们就本周发生的一件新闻事件阐述个人观点的新栏目。换句话说，就是小编们要在这里秀一下“智商下限”，还望网友们积极参与并踊跃吐槽

文/维尼

引言：《一周易评》是站长搜索科技频道小编们就本周发生的一件新闻事件阐述个人观点的新栏目。换句话说，就是小编们要在这里秀一下“智商下限”，还望网友们积极参与并踊跃吐槽。栏目将秉承“用事实说话”的原则，但若其中存在主观性陈述，将仅代表小编个人意见。

上周大家最关注的莫过于快播的庭审，直播让司法更加透明，各大媒体争相报道、论点各不相同；抛开庭审不谈，针对快播的侵权与涉黄问题，小编想从国外两个案例的角度跟大家聊一下。

知晓、获益与有效监控

第一个案例是业内人尽皆知的“Napster音乐下载侵权案”。虽然此案发生在世纪交替时，按照互联网“年历”来说可谓久远，而且音乐下载侵权与色情传播两者似乎并不可相提并论，但这两者仍有可参比之处。

Napster是一个采用P2P模式的音乐下载工具。从这个定义上说，它与如今身陷囹圄的快播有些许相似――1）同样主要采取去中心化的BT下载方式发布内容；2）以承载的内容吸引用户使用工具软件；3）都对个人用户免费。

各种“云音乐”的网络音乐点播/音乐台服务如今可谓数不胜数，对已经熟悉这种常态的年轻的用户来说，很容易判断Naspter当时的经营行为侵权。但在当时，这种新的业态究竟是否具备法律上的正当性，这种判断还需要透过一番法律上的较量来决定。

1999年12月，也就是Napster创立不到半年，包括环球唱片、索尼音乐娱乐、百代唱片，以及华纳唱片在内的所有“美国唱片工业协会”的成员对Napster发起诉讼。18家唱片公司作为原告，将案件诉至加州北区地方法院。原告指控Napster有协助侵权（contributory infringement）和代位侵权（vicarious infringement）行为，侵害了原告的著作版权，索赔200亿美元（A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. ）。

地方法院法官支持了唱片公司的诉求，颁布了初步禁止令。之后Napster将案件诉至美国第九巡回上诉法院。

2001年，上诉法院发表了自己的意见，其中对地方法院的一部分判决表示支持，但同时也驳回了一部分判决。意见就如何判定协助侵权和代位侵权给出了较为详尽的解释。

从法理上讲，为了证明有协助侵权行为，必须证明被告知晓侵权行为的发生，也就是Napster知道用户在未经许可的情况下，在其网络内，传播了有版权保护的内容。此外，还须证明被告对这种侵权行为提供了实质性的支持。

上诉法院表示，“我们认同（地方法院的判决），如果一家计算机系统经营者得知自己系统上存在明确的侵权材料，而未能将这些材料从系统上清除，那么这位操作员就知晓这些侵权行为，并协助了直接侵权……”

关于代位侵权，上诉法院考量了Napster是否从侵权行为中获得了财务收益，以及Napster是否有能力监督并管控侵权行为。

在收入问题上，上诉法院再次和地方法院站在了一起，同样认为侵权活动是在吸引用户。而且，由于Napster未来的业务模式需要用户数量的增长支持，那么它必然是从侵权活动中受益。

在监管问题上，上诉法院有所保留。虽然认同“Napster有权利也有能力监督用户的行为”，但是管控侵权的能力受到了系统设计本身的限制。因为该系统并无法读取音乐的内容，或检查版权信息，只能用名称来索引并确保文件的确是音乐文件，就那时的技术与硬件来说是件难事。

除上述要点外，大众较为了解的可能是，刚刚颁布的《数字千年版权法》，即其中的所谓“避风港”原则，能否成为Napster的救命稻草――毕竟这一法案首次明确提出在一定先决条件下，互联网服务提供商可以不因用户行为而担责。

可以看出，即便是从色情落脚的快播案，被告方也提出“快播公司自己不主动上传视频”，从类似角度做出了辩护。

Napster一案的上诉法院表示，不能像初审那样，认为《数字千年版权法》不适用于间接侵权者（在此案中，直接侵权者实际上是Napster的普通用户，Napster为间接侵权者）。也不能因为Napster可能要为协助侵权和代位侵权担责，就说《数字千年版权法》本身不适用于此案。但要如何拿捏，要在之后的庭审中讨论具体的问题。例如原告提出的，Napster是否属于该法条中的“互联网服务商”定义范畴，以及Napster是否及时设立了详尽的版权保护规范。

按照法律期刊《路易斯安那法律评论》的说法，上诉法院的这一表态实际上是拒绝讨论Napster享受豁免的标准，而是鉴于此案涉及技术的复杂性，以及对法条解读可能带来的负面效应，例如可能对搜索引擎产生的影响，把释法问题留给了国会这个立法机构。

上诉法院最终判定，Napster须停止所有盗版音乐的下载。2001年9月，Napster支付总共3600万美元和解诉讼（1000万美元用于购买今后的音乐版权）。2002年5月，Napster宣布德国媒体公司贝塔斯曼拟8500万美元收购公司资产，但交易最终流产。虽说在2008年，百思买以1.21亿美元的价格收购了Napster，但它已经不再是当年风靡一时的音乐分享软件了。

演变的标准

第二个案例涉及淫秽色情。

不要奇怪，除了儿童色情这个明显的世界公害以外，美国的行立司三权机构都曾对淫秽传播行为进行过打击。

但需要指出的是，与中国内地将所有涉性内容混为一谈的做法不同，在美国的司法定义中，淫秽（Obscenity）与色情（Pornography）并不能一概而论。

涉及标准的问题，引出“米勒测试”的案件当然是典型。虽然此案（Miller v. California）年代久远，不过即便从现在的角度看，尤其是在快播一案引发大量网民声援时，仍有它的意义。

1971年，专门从事邮购色情影片与书籍的加州商人米勒惹上了官司。事情的起因是他将5本印有男女性交画面的广告册邮递给了一家餐馆，餐馆老板报警将其逮捕。

地方法院与上诉法院均做出了不利于米勒的判决，于是他将案件告到了最高法院。首席法官沃伦・伯格（Warren Burger）认为，此案依据的以往判例需要重新审核。也就是说，最高法之前对淫秽所下的法律定义有不当之处。

在伯格法官的推动与坚持下，最高法院在1973年终于表态，承认“规范任何形式的表达在本质上都有危险”，并表示“用来监管淫秽材料的州一级法律必须加以仔细限制”。由此，米勒三标准终于出炉，取代了之前的“罗斯测试”标准，即材料“按照当代社区标准，从整体上对普通人呈现挑逗性”。

需要说明的是，“米勒测试”案件发生在1971年，“罗斯测试”的案件发生在1957年，而更早的1868年“希克林测试”则将淫秽内容泛泛地定义为“任何让人心智堕落腐化的不道德资料”。由此可见，“淫秽”的定义在随着时代的变化而改变，从笼统到具体，从模糊到具备法律上的可操作性。

知识产权与内容分级

本文无意加入对快播案件本身法律程序的讨论――辩控双方就“有意”和“营收”这两大关键性问题的庭上发言在旁观者眼中可以说已然淋漓尽致，相关的讨论也十分专业与详尽。

但是，如果转换角度，在看过这两个案例后尝试回答下面两个问题，我们或许可以摆脱一边倒的情绪，不至于让网民今日的激辩在5年，或者10年后，又淡化为中国互联网行业中一个默默无闻的注脚，而是让此案符合它的舆论地位，为行业的未来带来更多思考。

1）如果快播传播的不是“淫秽视频”，那么它的存在就可以正当化么？“盗版”与“涉黄”这两者的轻重究竟该有多大差别？如果是盗版，法庭上的唇枪舌剑能否走入公众眼帘？

2）如果涉案的不是快播，而是一家按照“传统”方式，提供网络视频播放服务的互联网公司（这里的传统是指下载及播放方式并非P2P，而是服务器-客户端模式），或者更进一步，如果快播只是一家出售录像带或光盘的实体店，那么案件公诉一方是否能将传播“淫秽视频”定为“铁案”，而不会在中国互联网上引发类似今天的轩然大波？

快播涉黄被告，这是现实。立法机构与监管机构需要考虑的是，呼吁多年的内容分级制度是否有提上议程的可能。

随着互联网的普及，内容的频繁更新与换代，也许今天的热烈评论并不能成为放开某些行业的依据，但管和放的标准也应科学考量。

另外，现在的市场与10年前的盗版横行完全是天壤之别。早年既没有用户基础，也没有合适的硬件与服务，可以说需求和供给都跟不上。但是现在，动辄几倍的影视会员用户增长，加上火爆的应用内购买，都说明这种需求开始日臻成熟。在这时革新监管标准，对用户、企业，乃至以这种业态为代表的消费需求，都有推动。

至于第一个问题，就激烈竞争的互联网市场来说，哪怕是用到的手段不便从公关角度言说，消灭掉一个危及本身真金白银收入的对手，从企业角度看，这不是道义厚非的问题，而是生死存亡的问题。当然，我们现在都知道，乐视举报涉黄已经被官方否认，腾讯也说“松了一口气”。

不过，就中国的网络视频行业来说，无论是广告还是会员，无论是买版权还是自拍剧，无论背后有没有巨头支持，如果看1分钟视频要先看1分半广告；如果会员官方标价200，淘宝标价10元；如果豆瓣上的高分剧越来越少，不知所云的水剧越来越多，那么快播的倒掉绝不等于这个行业就此迎来春天。

还是回到Napster案上，令人唏嘘的是，在这家P2P软件倒掉之后，四大唱片公司无一在数字音乐市场取得显著成功。虽然美国用户改变了使用习惯，P2P技术也逐渐“从良”，但真正在这一市场填补空白的是苹果公司的iTunes。它正好出现在Napster一案尘埃落定的2001年。

利益相关披露：作者现未从事文中行业涉及的任何工作，使用过P2P软件但未曾使用过快播。